II La Relación de Trabajo 

1. Elementos de la relación de trabajo

La doctrina y la jurisprudencia coinciden reiteradamente en determinar que para que exista una relación de trabajo lo importante no es la existencia formal de un contrato, sino que en la práctica se produzcan los supuestos que dan lugar a la misma: prestación de servicios, subordinación y remuneración

. Al ocurrir en los hechos estos tres supuestos, se debe considerar que existe una relación de trabajo sujeta a la legislación laboral, aún en el evento de que las partes hayan suscrito un contrato de naturaleza civil o mercantil, evento al cual nos referiremos más adelante al analizar los casos de fraude a la legislación laboral, es decir de encubrimiento de relaciones laborales

1.1. Prestación de servicio

Esto implica la realización de una labor por parte de una persona natural a otra que puede ser natural o jurídica. Significa que el trabajador debe realizarlo por sí mismo. Lo anterior se denomina prestación personal del servicio, sin ayuda de ninguna otra persona y sin que el trabajador contratado pueda ser sustituido por otro.

La excepción a esta regla se presenta en el trabajo a domicilio, en el cual la labor se realiza fuera de los talleres o empresas y lejos de la vigilancia directa del empleador. La ley laboral colombiana permite que el trabajador labore “sólo o con la ayuda de miembros de la familia”, pero siempre bajo las normas de un contrato de trabajo. Cuando no existe prestación personal del servicio, no podemos hablar de contrato de trabajo.

1.2. Subordinación

Como toda prestación de servicios se presume remunerada y son excepcionales los casos de trabajo de naturaleza voluntaria en condiciones de dependencia (aquellos caso indicados por el art. 65 LOT en que "por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos a los de la relación laboral", p. ej. órdenes religiosas, distintas formas de voluntariado, etc.), la doctrina y la jurisprudencia han determinado que el elemento clave para establecer la distinción entre la relación de trabajo y otras relaciones de naturaleza civil o mercantil es la subordinación

.En consecuencia, podría decirse que este concepto (subordinación) es factor fundamental para establecer las fronteras entre el Derecho del Trabajo y el Derecho Civil y el Derecho Mercantil.

1.3. Salario

Es el tercer elemento necesario para determinar la existencia de un contrato de trabajo y consiste en la retribución por el servicio prestado. La ley no concibe un contrato de trabajo gratuito para el trabajador. El salario es la remuneración o pago por la labor desarrollada por el trabajador.

1.3.1. Definición legal

Según la ley orgánica del trabajo Definición de Salario (ART.133): “Es la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la presentación de sus servicios y, entre otros, comprende las comisiones, las primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras, trabajo nocturno, alimentación y vivienda

1.3.2. Tipos o clases  de salario

a. Por unidad de tiempo

 (Art.140 de LOT). Es cuando se toma en cuenta el trabajo que se realiza en un determinado lapso, sin usar como medida el resultado del mismo.

Salario diario (Art.140 de LOT). Es un treintavo de la remuneración percibida en un mes. Salario Hora: es la alícuota resultante de dividir el salario diario por el número de horas de la jornada.

b. Por unidad de obra

Por unidad de trabajo, por pieza o a destajo (Art.141 de LOT). Es cuando se toma la obra realizada por el trabajador, sin usar como medida el tiempo empleado para ejecutarla. El límite máximo de este, es que el cálculo no podrá ser inferior a la que correspondería para remunera por unidad de tiempo la misma labor.

c. Por tareas.

Salario por tarea (Art.142 de LOT) Es cuando se toma en cuenta la duración del trabajo, pero con la obligación de dar un rendimiento determinado dentro de la jornada

1.3.3. Salario normal e integral.

Salario Normal (Art. 133 de LOT): Se considera Salario normal, la remuneración recibida por el trabajador en forma normal y permanente por la prestación de sus servicios, quedando excluidas las percepciones de carácter accidental y aquellas que otorgue la empresa tales como: servicios de comedores, uniformes, útiles escolares, becas, reintegro de gastos médicos, farmacéuticos, gastos funerarios

1.3.4. Plazo, lugar y forma del pago del salario.

v  Plazo (Art.150 LOT)

El trabajador y el patrono acordarán el lapso fijado para el pago del salario, que no podrá ser mayor de una (1) quincena, pero podrá ser hasta de un (1) mes cuando el trabajador reciba del patrono alimentación y vivienda

v  Lugar (Art. 151 LOT)

El pago del salario se verificará en el lugar donde los trabajadores presten sus servicios, salvo que por razones justificadas se hubiera pactado en sitio distinto. El pago no podrá hacerse en lugares de recreo tales como bares, cafés, tabernas, cantinas o tiendas, a no ser que se trate de trabajadores de esos establecimientos.

v  Forma de pago (Art. 152 LOT)

El salario deberá pagarse en dinero efectivo. Por acuerdo entre el patrono y el trabajador podrá hacerse mediante cheque bancario o por órgano de una entidad de ahorro y préstamo u otra institución bancaria, conforme a las normas que establezca el Reglamento de esta Ley.

No se permitirá el pago en mercancías, vales, fichas o cualquier otro signo representativo con que quiera sustituirse la moneda. Podrá estipularse como parte del salario, cuando ello conlleve un beneficio social para el trabajador, la dotación de vivienda, la provisión de comida y otros beneficios de naturaleza semejante.

El salario será pagado directamente al trabajador o a la persona que él autorice expresamente

1.3.5. Otras percepciones no salariales (cesta ticket, beneficios sociales, etc.)

Articulo 133 LOT: PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

2. Obligaciones patronales y  del Trabajador.

Obligaciones patronales y derechos del trabajador

Inscribirse e inscribir a sus trabajadores manifestando el salario diario integrado que les pague en ese momento, con los datos de identificación que les correspondan.

Determinar y efectuar el pago de las aportaciones sobre los salarios diarios integrados que pague a cada trabajador.

Presentar los avisos que modifiquen la situación laboral del trabajador, como son: Alta, Baja, Modificación de salario y Reingreso, así como aquellos que modifiquen su situación patronal, como son: Alta, Baja, Cambio de domicilio, Cambio de razón social, aumento o disminución de obligaciones, Clausura, Fusión, Enajenación, Concurso mercantil, declaración de quiebra y huelga.

3. Presuncion de la relacion laboral

Artículo 65. Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

Artículo 66. La prestación de servicio en la relación de trabajo será remunerada.

Es generalizado el criterio según el cual la relación de trabajo supone tres elementos:

Prestación de servicios, salario y subordinación

. La prueba de estos tres elementos puede, en algunos casos, resultar difícil para el trabajador. Si en tales situaciones se aplicase el criterio de derecho común según el cual quien pida la ejecución de una obligación debe probarla (artículo 1.354 del Código Civil venezolano), el trabajador que no demostrase los tres elementos constitutivos de la relación de trabajo, quedaría excluido de la legislación laboral. Para evitar esta situación y facilitar la protección debida a quienes viven de la prestación subordinada de sus servicios se ha establecido en las legislaciones de varios países la denominada "presunción laboral", según la cual basta la prestación de un servicio personal para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el servicio y quien lo recibe